El Presidente dijo desde México que no hay delito por “adelantarse en la fila”. Pero abogados consultados por Infobae dieron su punto de vista
“Terminemos con la payasada. Yo le pido a los fiscales y a los jueces que hagan lo que deben. (…) No hay ningún tipo penal en Argentina que diga ‘será castigado el que vacune a otro que se adelantó en la fila’. No existe este delito y no se pueden construir delitos”. Alberto Fernández, presidente de la Nación y profesor de Derecho Penal criticó desde México con ess palabras la apertura de una causa judicial para investigar el denominado Vacunatorio VIP.
El presidente dijo que el Código Penal de 1921 no habla de colarse en la fila de la vacuna. Tampoco habla de delitos genéticos, pero que los hay, los hay. En cambio todavía castiga a los que se batan en duelo y cuando habla de imputabilidad en su texto dice que no será punible quien sufra “alteraciones morbosas” de sus facultades. El Código Penal es viejo. Y dice algunas cosas y otras no.
Infobae consultó a varios abogados para que opinaran sobre los dichos del presidente de la Nación. El penalista y ex camarista que condenó a las Juntas, Carlos Arslanián respalda la posición de Fernández: “no le veo tipicidad penal alguna, se trata eventualmente de una falta de ética pero no es un delito”.
Natalia Volosin, doctora en Derecho y autora del libro “La máquina de la corrupción”, señala que “la calificación es irrelevante. En material penal se investigan hechos. Hay que identificar a quiénes participaron, cuál fue la internvención de los funcionarios y quiénes los partícipes necesarios. Las calificaciones siempre son provisorias. Se investigan hechos, no tipos penales. Lo que no tengo dudas es que si se demostraran los hechos tal y como se han presentado sería un caso de corrupción, que es bastante simple: usar recursos públicos para fines privados. Podría encuadrarse eventualmente en lo que estipula el artículo 260, peculado, o en el 248 que pena el incumplimiento de los deberes de funcionario público”.
Los delitos a los que se refiere Volosin y otros abogados consultados están contemplados en el Capítulo IV y el VII del Código Penal cuyos títulos son respectivamente “Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos” y “Malversación de caudales públicos”
El artículo 248 señala que: ”Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
En tanto el artículo 260 del Código Penal establece que: “Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída”.
Marta Nercellas, abogada, profesora de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires considera que: “el presidente está equivocado. El Código Penal en ningún tiopo describe hechos concretos como los que el menciona. No se trata de un mero adelantarse en una cola, sino de malversar bienes escasos de los que depende la salud de las personas que están en la primera línea de lucha contra el coronavirus para privilegiar a quienes no les correspondía por egoistas razones. Los delitos que creo que sucedieron fueron abuso de poder e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Quienes se aplicaron las vacunas cuando no les correspondía pueden ser partícipes necesarios en los delitos de los funcionarios”.
Manuel Garrido, abogado, ex fiscal de Investigaciones Administrativas, profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Plata y ex diputado nacional por el radicalismo señaló que: “Estamos sin dudas ante un caso de corrupción. Pero de acuerdo al texto del Código Penal me parece difícil sostener su tipicidad. Lo que más se le parece son las negociaciones incompatibles con la función pública, pero la interpretación doctrinaria y jurisprudencial limita su aplicación a contratos y otros actos con contenido patrimonial. Otra alternativa es el delito de malversación de caudales públicos previsto por el artículo 260 del Código Penal. En el caso no hay lesión patrimonial pero el tipo básico de malversación de caudales públicos no lo requiere, ya que basta con darle a los caudales o efectos un destino distinto al que tienen asignados. El tema es qué son efectos. Para la doctrina tradicional son títulos públicos. Pero hay jurisprudencia reciente que identifica efectos con cosas. También va a generar discusión probablemente la determinación de la asignación de esas vacunas”. Garrido agregó que “La malversación es un delito en el que se afecta el destino de los bienes pero no hay apropiación, a diferencia del peculado. Es un delito menor. El artículo 260 del Código Penal establece una pena de inhabilitación especial y multa si hay afectación del servicio”. El ex fiscal también se refirió a uno de los artículos del Código Penal en los cuales se basó el DNU de Fernández para controlar el cumplimiento de la cuarentena.
Para Garrido “También puede entrar en discusión el 205. Si hay medidas que dicen que hay que vacunar primero al personal de salud -que tiene un rol esencial en la prevención y cura de la enfermedad- y se la aplican a ricos, famosos y políticos, están violando esas medidas. O si hay medidas que dicen que hay vacunar primero a los mas viejos porque se mueren más fácil y vacunan a los más jóvenes violando esas medidas, es aplicable. Seguramente este es un tema que va a generar agudas controversias en los tribunales. Pero la discusión abarcará seguramente la aplicación de los tipos de violación de los deberes de funcionario público, malversación de causales públicos y la norma que incrimina la violación de las medidas dispuestas por las autoridades para prevenir epidemias”.
Marcos Salt, abogado y profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires coincide con el arumento de Garrido sobre la discusión del tipo penal. Considera que es delito y lo compara con otras situaciones: “Si un funcionario alguien le entregaba una caja PAN a una persona que no le correspondía estaba cometiendo un delito aunque no estuviera escrito en el Código Penal. O para hablar de algo más cercano: si un funcionario durante la pandemia le otorgaba la IFE a una persona de amistad o que no contara con los requisitos constituía delito”. Y agregó :“Obviamente pasarse en la cola en el cine no es delito” pero esto no es lo mismo . Si un funcionario administra bienes del estado y lo hace con fines diferentes a los previstos o asigna esos bienes a personas diferentes, su conducta es contraria a los deberes de funcionarios y puede constituir alguno de los tipos de malversación”.
Mario Laporta, abogado, profesor de Derecho Penal en la Universidad Austral consideró que “Podría haber un delito de malversación de efectos al darle a la limitada provisión de vacunas un destino diferente al dispuesto en el plan estratégico de vacunación. Inclusive quienes gozaron del privilegio podrían ser considerados cómplices (aunque no fueran funcionarios). Desde luego habría que ver caso por caso (pues podrían aparecer hechos de peculado o simples irregularidades) y, sobre todo, las reglas que complementan al plan de vacunación en cada supuesto concreto. Al margen de lo que pueda interpretarse legalmente lo que no se discute es la visible falla en la ética y la solidaridad”.
